围绕刑事合规理论热点，以刑事合规基础理论为(2)

（作者为南京大学法学院教授。本文系《刑事合规的基础理论》一书序言，标题为编者所加，刊发时略有删节。）（孙国祥）

二是刑事合规制度的正当性依据论证充分。学界在肯定刑事合规的意义和重要性的同时，对刑事合规的正当性基础也存在不少疑虑，“刑事合规这个命题在可预见的将来无论对于司法实践还是刑法理论都构成一大挑战”。由此，刑事合规制度的正当性依据，成为理论界追问的焦点。刑事合规源于刑事政策，但任何刑事政策的要求终究要纳入现代刑事法治框架内。用刑事法手段介入公司治理，是否侵害了经济自由，背离了刑法的最后手段性？对此，一些学者怀疑刑事合规的正当性，认为刑事合规难以纳入现行的刑事法治。本书从归责和刑罚理论分析了刑事合规的正当性基础。公司的责任基础，是公司为自己的行为承担责任，而不是为自然人的行为承担代位责任。通过对自然人行为、责任与公司罪责关系的分析，提出在公司自身责任的认定过程中，是否有良好的内部沟通系统成为重要的考量因素。在此意义上，合规成为“精神”“政策”“组织结构”等概念的规范化表达，成为认定公司罪责是否存在的核心要素；相应地，在规范进路的公司责任模式下，排除违法或责任类型的刑事合规制度是公司罪责理论的应有之义。从刑罚适用的角度分析，无论是事前类型的合规管理还是事后类型的合规管理制度，都是影响预防刑的情节，由此可以引导出责任减轻类型的刑事合规制度。通过各种观点的比较与反思，基本回应了刑事合规的正当性基础。

三是刑事合规的教义学建构有自己的思考。毫无疑问，刑事合规不但创设新的违反规则的领域，构建了新的刑罚构成要件的联结点，而且通常也会产生排除刑事可罚性的效果。这些效果决定了刑事合规与刑法实体密切相关，刑事合规如果不能融入刑法教义的分析，就只能游离于刑法理论体系外而无法成为真正的刑法学术话题。这其中，离不开单位犯罪的理论支撑。随着企业合规改革的深入，人们发现理论界对企业犯罪的研究并不深入，缺乏对企业犯罪刑事责任的特殊性的观照，远未形成具有教义学性质的基础理论。说到底，单位犯罪的刑事责任基础，就是谁能代表单位的问题。什么样情况下，单位成员的行为能够归责于单位？换句话说，是以单位犯罪的单位成员的意志和行为为出发点，还是以单位本身的意志及行为为基础？对此，长期以来，有代位责任、同一视原则和组织体责任说。近年来，组织体责任说逐渐成为有力说。这是因为，如果囿于以自然人犯罪为出发点，则单位犯罪的刑事责任基础难以得到合理的说明。本书总体上持组织体责任说立场，认为组织体责任是我国刑法第30条、第31条的应有之义。但传统的组织体责任说，大都主张单位代表或机关成员在单位的业务活动上所作出的决定，体现的是单位意志，应作为单位行为认定。而本书主张的组织体责任，强调只有领导集体能够代表单位，或者说，组织体的另一个自我是领导集体。单位一般人员的行为与意志不具有决定意义，单位一般人员仅仅是单位责任判断的“观察对象”或“参考资料”。这一主张对单位犯罪的责任有一定的限缩，对大企业而言，强调领导集体，以避免个人的妄为给企业带来无妄之灾，契合了刑事合规的目标，有合理性。但对中小企业，领导集体形象模糊，如何判断，仍旧是需要进一步研究的难题。

（检察日报）

文章来源：《理论研究》 网址: http://www.lilunyanjiu.cn/zonghexinwen/2022/0803/752.html